Pokračování Due diligence aneb nekupujte zajíce v pytli.
V našem seriálu se věnujeme aspektům M&A z pohledu malých a středních podniků, takže otázky kontroly spojování soutěžitelů ( tzv. merger control) ze strany Úřadu na ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS) prozatím ponecháme stranou, neboť spojování soutěžitelé zpravidla nebudou dosahovat potřebných obratů či podílu na relevantním trhu. K problematice spojování soutěžitelů se ještě vrátíme v některém z dalších dílů tohoto seriálu.
Robert Němec
advokát – partner
P/ R/ K/ Partners
V souvislosti s právní a ekonomickou prověrkou je však dobré vědět, že již samotné poskytnutí některých obchodních informací, jako je třeba seznam zákazníků či cenotvorba, může být relevantní z hlediska ochrany hospodářské soutěže a mohou existovat určité limity pro poskytování těchto informací mezi soutěžiteli před schválením spojení soutěžitelů ze strany ÚOHS
Provedení právní prověrky ze strany potenciálního investora sebou přináší některá rizika pro prodávajícího, a to zejména riziko možného zneužití důvěrných informací. Některá tato rizika lze ošetřit právně, některá bude třeba ošetřit fakticky. Zákaz zneužití důvěrných informací, které si strany poskytnou při jednání o uzavření smlouvy upravuje samotný občanský zákoník, přesto je však vhodné upravit tuto otázku mezi smluvními mezi partnery smlouvou o zachování důvěrnosti informací (tzv. NDA neboli non-disclosure agreement). 
NDA může být také součástí takzvaného Letter of intent, o kterém jsme hovořili již v minulém díle v souvislosti s dohodou o základních parametrech chystané transakce. NDA podrobněji upravuje způsob nakládání s důvěrnými informacemi, omezuje okruh osob, které k důvěrným informacím mají přístup, upravuje režim jejich ochrany a způsob nakládání s dokumenty a informacemi v případě ukončení jednání mezi smluvními stranami. Vzhledem k tomu, že v praxi může být velmi obtížné prokazovat vznik škody v důsledku porušení důvěrnosti informací, je obvyklé, že smlouva obsahuje smluvní pokuty za porušení závazku.
Ani ta nejlepší smlouva však neposkytuje absolutní záruku, že ke zneužití důvěrných informací nedojde. Pokud je potenciálním investorem investiční partner, pak je riziko zneužití důvěrných informací nižší
Pokud je však investorem konkurenční firma, pak je pochopitelně toto riziko vyšší. Nejde totiž jen o to, že může dojít k úniku důvěrných informací navenek, ale i o to, že pokud má potenciální investor přístup k důvěrným informacím, může je využít při své další obchodní činnosti. Pokud se konkurent dozví o klíčovém know-how, nelze jednoduše zabránit tomu, aby takové know-how nereplikoval, zejména v případě, že z plánované transakce sejde.
To se může týkat technologických postupů, klíčových zaměstnanců, klíčových zákazníků a tak dále
Přístup k takovým informacím je pak potřeba i v režimu právní prověrky omezit. Naši dva kamarádi tedy musí pečlivě zvážit, které informace představuji tajemství jejich úspěchu, a takové informace pokud možno neposkytnout. Na druhou stranu je však dobré vědět, že větší transparentnost prodávané firmy zpravidla zvyšuje její cenu, protože nikdo nechce kupovat zajíce v pytli. Pokud se bude investor obávat, že nemá veškeré potřebné informace o cílové společnosti, pak se tato skutečnost negativně projeví v nabízené ceně.
Dostali jsme se do okamžiku, kdy naši dva kamarádi s investorem uzavřeli Letter of Intent, NDA, zřídili data room a právní poradci investora prozkoumali všechny dokumenty, které jim byly v data roomu zpřístupněny. Vynecháme-li možnost, že poradci investora nejsou spokojeni s rozsahem zpřístupněných dokumentů, ergo dostali vše, co podle jejich názoru dostat měli, výsledkem právní prověrky provedené poradci investora je tzv. due diligence report. Ten by měl obsahovat veškerá zjištění, zejména identifikaci problémů a rizik spojených s akvírovaným aktivem či cílovou společností. Bývá poměrně obvyklé (z ekonomických i časových důvodů), že due diligence report cílí pouze na nejzávažnější rizika a jejich řešení (tehdy hovoříme o tzv. red flag reportu).
Právní prověrka a na jejím základě zpracovaný due diligence report by ovšem byly poněkud samoúčelné, pokud bychom se spokojili se závěrem, že investor od svých poradců obdrží due diligence report obsahující jejich zjištění
Tím akvizice zcela pochopitelně nekončí (dá se dokonce říct, že tím teprve začíná). Identifikované problémy totiž musí být pro investora uspokojivým způsobem vypořádány. Logicky se tak musí stát v rámci akviziční dokumentace, nelze vyloučit ani variantu, že zjištěné právní vady mohou mít negativní dopad na kupní cenu nebo na způsob finančního vypořádání celé transakce. Znovu se tedy vracíme k tomu, že je v zájmu prodávajícího, aby nejpozději při přípravě podkladu na due diligence většinu takových problémů vyřešil nebo odstranil, pakliže je to možné.
Může se pochopitelně stát, že kostlivec ve skříni prodávajícího nebo cílové společnosti je tak velký, že by vystrašil i Warrena Buffetta. I na tuto variantu, tedy že výsledky due diligence budou pro investora naprosto neuspokojivé a za daných podmínek investor nemá zájem obchod realizovat, je dobré pamatovat v Letter of intent.
Strany se pak mohou rozejít v dobrém a na vše zapomenout. I v případě zásadních zjištění lze však obvykle nalézt možnosti, jak dosáhnout chtěného záměru
Zpravidla proto nebude nutné akvizici úplně opouštět, ale bude nezbytné modifikovat způsob její realizace. Strany se tak mohou dohodnout například na tom, že předmětem akvizice nebude cílová společnost, ale půjde o tzv. asset deal. Jinak řečeno, investor si koupí závod a nikoli společnost, která závod provozuje.
Podrobnosti o tom, jak se připravuje akviziční dokumentace a jak se v ní odráží identifikovaná zjištění z due diligence reportu, si povíme příště.
